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《四川省建设工程造价总站关于进一步做好

新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理

的指导意见》解读

 

一、制定的背景和目的

2020年120日,国家卫健委发布2020年第1号公告,将“新冠肺炎”纳入乙类传染病,并采取甲类传染病预防、控制措施,20日晚间,央视连线钟南山院士,钟南山院士明确“病毒可人传人”。四川省于2020124日宣布启动突发公共卫生事件一级应急响应。随着新冠肺炎疫情的发展,国务院宣布延长春节假期至22日,全国各地也要求延期复工,并采取一系列防控措施,人员流动性受到了严重影响,工程合同履行迟延甚至履行不能,导致合同争议。随着中央采取武汉封城等强有力的防控措施,疫情好转,为督促企业单位有序复工复产,维护建筑市场公平、稳定秩序,建设部发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔20205号),各地陆续出台关于疫情防控工程造价调整文件,四川省住建厅于2020215日发布《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》,四川省建设工程造价总站参与起草、制定了该通知中依法做好项目施工合同管理工作的部分内容,经多次实地对疫情期间复工项目的履约情况进行调研,针对反馈的疫情期间出现的工期延误及合同价款调整的处理原则、具体计算方法等问题,提出了更具操作性的指导意见,并经向全省各市州建设工程造价管理机构和各有关单位征求意见后,于413日印发了《四川省建设工程造价总站关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间建设工程施工合同管理的指导意见》(川建价发〔2020〕2号),对合同工期调整、停工损失、疫情防控费、要素价格(人材机)调整、赶工补偿费及索赔事项等问题提出具体的处理原则和方法。《指导意见》的执行有利于及时化解疫情导致的合同工期和造价纠纷,切实维护工程发承包双方的合法权益。

二、制定的主要依据

主要依据包括:《民法总则》、《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见[]》(法发〔202012号)、《四川省合同监督条例》、《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔20205号)、《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知 》。

三、重点内容解读

(一)新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”?

“因新冠肺炎疫情,导致发承包双方在订立合同前不可预见、在合同履行过程中不可避免发生并不能克服的客观情况的,属于法律规定的不可抗力事件”,《指导意见》第一条对于新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”给出了肯定的回答,即新冠肺炎疫情具备不可抗力的三大特征:不可预见、不可避免和不能克服,同时,对于不可抗力的界定和责任分担,应以合同约定或法律规定为基础,应因时、因地、因事而定,合同当事人在主张不可抗力时应综合判断。

全国人大常委会法工委在210日就疫情防控相关法律问题解答时指出,新冠肺炎疫情属于突发公共卫生事件,对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。以上相关表述从司法层面表明合同当事人对新冠疫情造成的合同履约困难可主张不可抗力免责。

1.不可抗力以合同约定为基础,遵守法律规定及法律后果

《指导意见》第一条中提到,“发承包双方应根据合同中不可抗力的相关约定,合理分配权利义务,及时处理相关问题”,说明不可抗力免责事由应以合同约定为基础。合同如何对此做出约定,这需要遵守关于不可抗力的法律规定,主要见于《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条,虽未对不可抗力的范围进行具体列举,但合同当事人可在法律规定的原则下,在合同中列举不可抗力的具体情形,同时,合同约定不应将符合我国法律规定的不可抗力构成要件的事件予以排除或限制。关于不可抗力的法律后果,《合同法》第九十四条明确,不可抗力致使合同目的不能实现的,属于解除合同的法定事由之一;第一百一十七条规定,“全部或者部分免除合同责任”。此处的“责任”,包括“主给付义务”,亦包括“违约责任”或“附随义务”等。

2.新冠肺炎疫情适用法定“不可抗力”的原则

如前所述,新冠肺炎疫情是我们无法预见的,疫情的发展即使合同当事人尽到合理注意义务的情况下也不可避免,尽最大努力仍存在部分合同约定的义务不能履行;国家对新冠肺炎疫情采取的临时管理措施和非常手段要求所有人必须遵守和执行,疫情防控期间的社会生活和经济秩序是非常规的,这些都是我们不能避免和不能克服的。因此,新冠肺炎疫情属于法律规定的不可抗力。但疫情事件是有地域性、时间性的,并且疫情事件也是不断变化的,合同当事人在主张新冠肺炎疫情作为不可抗力免责事由时是否适用法律的相关规定需进行综合判断,应注意:

(1)尽可能止损,及时通知相对人并在合理期限内提供证明。新冠肺炎疫情应急响应期间,承包人无法正常复工的,应制订停工方案并通知发包人,以使发包人做好准备、减少损失。根据《合同法》第一百一十八条的规定,若承包人未及时通知造成发包人损失的,应承担相应的赔偿责任;若发包人接到通知后未及时采取措施的,就其扩大的损失自行承担责任。因此,发承包双方均应积极采取有效措施,尽量避免和减少因新冠肺炎疫情导致损失的扩大。

(2)不可抗力仅在其影响所及的范围内不发生责任。在疫情发生前,承包人收到发包人发出的缺陷通知但未按期修复,应当按照《合同法》第一百一十七条关于“当事人在迟延履行后发生不可抗力并主张不可抗力免责的,人民法院不予支持”的规定处理,承包人需对延期修复承担违约责任。

(3)不可抗力与合同履行必须具有关联性。新冠肺炎疫情发生后签订的合同,如在履行过程中发生纠纷,合同双方对合同履行所面临的困难及商业风险应当能够预见,故一般不能适用不可抗力,发承包双方可以对特殊情况(如疫情防控费)有预见地进行约定。

(4)谁主张,谁举证。主张受影响的一方应对其受到不可抗力的具体影响承担举证责任。承包人应会同发包人,对疫情防控期间的原计划复工时间、实际复工时间以及停工期间的现场周转材料、租赁设备和临时设施、人员配备等情况进行核实确认,做好详尽的签证记录。

3.新冠肺炎疫情与5.12地震等常见不可抗力的比较

新冠肺炎疫情与“5.12地震”相比,具有影响周期更长、影响程度更深、影响面更广及多变的显著特点,目前新冠肺炎疫情仍未解除,而建设工程本身具有资金密集、履约周期长、从业人员多且面广、复杂性和不确定性等特点,受新冠肺炎疫情影响尤为突出,涉及的工期延误、人材机价格上涨、费用增加及违约情况等问题亟待解决,甚至疫情结束上述问题仍然可能存在,这与5.12地震的影响是不同的。因此,《指导意见》针对新冠肺炎疫情的特点对相关问题提出了具体的处理方法,《指导意见》提到“承包人在停工期间按照发包人要求照管工程的费用由发包人承担”,因新冠肺炎疫情不会对建筑工程和建筑物产生破坏,故不存在“清理、修复工程的费用”。由此可见,在解决新冠肺炎疫情的问题上应结合疫情特点,具体问题具体分析。

(二)受新冠肺炎疫情影响的合同纠纷应适用合同公平原则

《指导意见》第一条提到“施工合同未约定或约定为不可调整的,发承包双方可按照合同公平原则,经协商合理分担因新冠肺炎疫情造成的相关风险”,这体现了民法的一项基本原则——公平原则。《民法总则》第六条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”,通俗地讲,公平原则的实质在于均衡各方当事人的利益。《合同法》第五条规定,公平原则系当事人缔约并确定双方权利义务时应遵循的法律原则。对于当事人协商确定的合同条款,一般不能直接援引公平原则进行干预调整,但对于格式合同条款明显违背公平原则,应按照《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定处理。

综上,因新冠肺炎疫情原因,按原合同履行对一方当事人显失公平的,可以根据具体情况,按照合同公平原则处理,同时,需要避免将风险过度转嫁另一方。

(三)疫情防控期间的关键时间节点和及时处理原则

《指导意见》第二条特别提到疫情防控期间(2020124日起至疫情解除之日止)、四川省突发公共卫生事件一级应急响应(2020124日至2020225日)、二级应急响应(2020226日至324日)的具体时间节点,便于发承包双方准确界定疫情发展的不同阶段,并指出对于疫情防控期间合同履行中出现的诸多问题,发承包双方应及时处理的首要原则。

(四)工期延误的处理原则及调整方法

《指导意见》第二条第一款“工期调整”给出工期顺延天数和补偿天数的计算方法,该计算方法应根据实际情况,遵循有关的合同约定和程序灵活应用。工期顺延的计算涉及停工日期和复工日期,停工日期可根据合同约定、停工通知、施工日志等确定。对于复工日期,则需根据当地政府规定的复工时间,结合疫情造成的持续性影响(例如工人无法正常返工、由于疫情防控要求及材料设备因交通管制或物流限制无法采购、运输等导致的降效或窝工)进行判断。发包人应根据疫情发展情况和当地政府规定的复工时间,及时发出复工通知;如承包人主张不能按照政府规定的最早复工日期或发包人通知的复工日期复工的,应收集证据证明其因疫情造成的持续影响而无法按期复工。

1.   承包人应遵守工程所在地政府关于复工的相关规定。

承包人应严格落实开工复工前工地疫情防控和安全生产保障措施,在符合疫情防控期间开工复工条件后及时申请开工复工;同时,在无特殊情况下,开工复工时间原则上不应早于相关文件或当地政府规定的时间。

2.   承包人可援引不可抗力免责事由,主张工期顺延。

受新冠肺炎疫情影响或按政府主管部门要求采取防疫防控措施而导致工期延误的,按照不可抗力免责事由的法律规定,不承担因此产生的工期延误责任,承包人可向发包人申请顺延工期,并对因此导致的工期延误违约责任免责。

3.   承包人可能出现无法申请工期顺延的情况:

1)新冠肺炎疫情发生前,因承包人原因已处于工期延误期间的,按照《合同法》第一百一十七条第一款“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,承包人不能免除疫情发生期间因自身原因导致的相应工期延误责任;

2)承包人原计划开工复工时间在202028日(即农历正月十五)之后的,新冠肺炎疫情是否实质影响工程项目的开工复工时间,需结合原施工组织计划判断能否申请顺延工期。

4.因新冠肺炎疫情影响导致的工期调整应考虑履约和实际情况,特别是复工后受疫情影响,导致原计划人员投入不足和施工降效。

1)一级应急响应期间复工工程复工前的工期计算

四川省突发公共卫生事件一级应急响应是从2020124日至2020225日,其中包括了春节假期,亦可能涉及原计划开工复工时间。按照国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定,2020年春节假期应为124日至22日,春节假期不作为计算工期顺延的天数;对于原计划复工日期和实际复工日期都在一级应急响应期间发生的,《指导意见》给出了复工前相应的工期顺延天数的计算公式,复工后若因实际人员投入不足的工期调整,可参照工期顺延补偿天数的计算公式计算。

典型案例一A工程承包人原计划2020120日至28日停工,29日复工,因受新冠肺炎疫情影响,实际于218日复工,则相应的复工前合同工期顺延天数为9天。

(2)二级应急响应至疫情结束期间复工工程的工期计算

四川省启动突发公共卫生事件二级应急响应是从2020226日起至324日,目前疫情尚未解除,那么从226日至疫情解除之日期间复工的工程,工期顺延天数需视具体情况而定。

典型案例二B工程承包人原计划2020120日至28日停工,29日复工,因受新冠肺炎疫情影响,发承包双方约定复工时间改为229日,承包人因疫情下施工人员返程迟延,通知发包人并达成意思一致,实际于32日复工,复工后的32日至331日期间,疫情导致实际人员投入未达到计划人员投入,实际完成产值与计划完成产值的百分比为60%,则相应的合同工期顺延天数参考一级响应期间工期顺延天数的计算公式,并增加工期顺延补偿天数,该工程合同工期顺延天数=22+30*1-60%=34天。

典型案例三C工程承包人原计划2020120日至28日停工,29日复工,因受新冠肺炎疫情影响,发承包双方约定复工时间改为229日,承包人未通知发包人,实际于32日复工,同时未提供因疫情影响迟延履约的证明材料,复工后的32日至331日期间,疫情导致实际人员投入未达到计划人员投入,实际完成产值与计划完成产值的百分比为60%,则相应的合同工期顺延天数应根据履约情况,在典型案例合同工期顺延天数的基础上,扣减承包人未履行法定的通知义务导致不能主张免责的时间,该工程合同工期顺延天数=22-2+30*1-60%=32天。

(五)因疫情影响停工发生的费用损失合理分担的原则

《指导原则》第二条第二款提出停工损失由发承包双方合理分担的处理原则。新冠肺炎疫情属于法律规定的不可抗力事件,发承包双方在合同中对于不可抗力导致停工损失明确了处理原则的,可遵其约定,亦可根据指导意见的精神协商达成一致并签订补充协议;合同中没有约定的,发承包双方可根据实际情况,协商各自分担的比例。需要注意的是,《指导意见》中“停工的费用损失包括但不限于以下内容:施工机械设备停置费,周转材料、临时设施租赁或折旧费,履约保函延期手续费,利息损失等”,即停工损失的费用因具体工程而异,不一定全部发生,也可能超出列举的事项。

典型案例四D工程承包人原计划2020120日至28日停工,29日复工,因受新冠肺炎疫情影响,发承包双方约定219日复工,延迟复工期间承包人发生的停工费用主要如下:1#施工塔机租赁费2600/台?天,2#塔机租赁费1050/台?天,1#电梯租赁费550/台?天,2号电梯租赁费340/台?天,钢管0.008/米?天,共计300000米,扣件0.007/个?天,共计220000个,吊篮33/台?天,共计20台,应发包人要求照看工程留守人员一名,工资为160/天,则29日至219日延迟复工期间发生的停工费用损失=2600+1050+550+340+300*8+220*7+20*33+160*10=93000元,经协商发承包双方达成一致并签订补充,对该部分停工费用各自分担50%46500元。

(六)疫情防控费包含的内容和计算方法

《指导意见》第二条第三款对疫情防控费的定义和范围进行了明确。疫情防控费是疫情防控背景下复工后按疫情防控要求发生的超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用,包括但不限于以下内容:疫情防控期间增加的疫情防护物资费用(口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等)、劳务人员返程交通费、防护人工费用、现场封闭隔离防护措施费、隔离劳务人员工资、通勤车辆费用(疫情期间点对点接送或者包车接送)等落实各项防护措施所产生的费用。发承包双方应按照实际发生情况办理签证记录,作为结算依据。

根据安全文明施工费由发包人承担的合同惯例,《指导意见》提出这部分费用按实际情况发生计算,处理方式因事而异:通常情况下,由承包人会同发包人编制疫情防控措施方案并提供相关票据,发包人据实计算;考虑到疫情发生后的情况复杂性和特殊性,承包人可能无法提供相关票据据实计算的,《指导意见》中给出第二种处理方式即采用不同疫情防控等级费用参考标准计算。

(七)疫情防控期间人材机价格异常波动及施工降效费用的处理原则

合同对于该部分有约定的按约定调整,若约定不明的,发承包双方应本着实事求是的原则,及时采集相关资料并确认,可通过签订补充协议据实调整增加的费用。

典型案例五:发包人与承包人签订E工程施工合同,根据合同约定,材料费不作调整,对于人工费和机械费的变化调整未作约定。众所周知,目前工程合同缔约阶段发包人往往处于优势地位,因此建设工程施工合同中存在限制不可抗力范围或风险完全由承包人一方承担的情况。虽然应遵守“合同从约”原则,但我们考虑新冠疫情的不可抗力性,更多地从公平合理的角度进行调解,适当支持承包人的请求。经调解后发承包双方积极磋商达成一致,对于疫情期间的人材机价格进行市场询价后,根据实际发生的情况和施工降效增加的费用进行调整。

(八)赶工补偿费的计算适用于因疫情防控影响工期的情况

《指导原则》第二条第五款关于赶工补偿费的计算是针对因疫情影响的具体情况。发承包双方应考虑疫情防控影响,协商确定合同工期的顺延时间并调整合同工期后,因发包人原因要求提前竣工的,承包人应会同发包人编制赶工施工方案,经发包人批准后实施,发承包双方应根据实际情况确定费用并签订补充协议。疫情解除后因非疫情原因造成的赶工补偿费遵照合同约定,合同未约定的,发承包双方可按照相关文件的规定协商处理。

典型案例六F工程原合同工期为201971日至2020630日。因受新冠肺炎疫情影响造成合同工期顺延30天即调整为2020730日,发包人要求该工程仍于2020630日竣工,则承包人实际比调整后的合同工期提前30天竣工,合同中未约定赶工补偿费,发承包双方可会商赶工措施及方案,对相应措施及方案所增加的费用进行详细测算后,确定赶工补偿费的标准。

(九)关于不可抗力和索赔时效

《指导原则》第三条对不可抗力和索赔时效的处理程序和原则进行了相关的规定。因受新冠肺炎疫情不可抗力的影响,如果继续履行合同对一方当事人明显不公平,双方可根据公平原则协商分担损失或者变更、解除合同。但对建设工程施工合同而言,合同解除需对疫情导致合同无法履行的影响程度是否达到合同目的不能实现的程度进行判断,实践中多数施工合同并不具备解除条件,仍符合继续履行的条件,建设单位和施工单位均有义务继续履行。发承包双方应按合同中关于不可抗力和索赔时效的相关约定和程序,处理工期顺延和费用损失的相关索赔事项,对此不能达成一致的,可根据《指导意见》提出的处理原则和方法,积极协商达成一致,签订补充协议以继续恰当履行合同。

典型案例七F物流有限公司(发包人F)C建筑工程有限公司(承包人C)2019129日签订《G仓储项目施工合同》,该工程采用工程量清单招标,施工合同为固定单价合同,计价原则采用2013年建设工程工程量清单规范和2015年四川省清单计价定额进行结算,合同约定材料费不作调整,人工费执行相关的政策性调整文件。G仓储项目主要由三栋仓库及一栋综合楼组成,合同工期为一年,计划于20201211日竣工,投资额约6000万元。该工程于20191212日开工,承包人C2020115日向发包人F发出停工通知,计划自2020122日至29日停工,并于210日复工。因新冠疫情爆发,承包人C22日向发包人F书面提交停工方案达成一致,定于224日复工。停工期间承包人C对现场相关资料未进行签证留存。承包人C因劳务人员迟延返程决定推迟复工,但未通知发包人F。后在发包人F的反复催促下,承包人C组织劳务人员返程,于39日复工,39日至47日期间实际人员投入与计划人员投入不一致,实际产值与计划产值百分比为70%48日起所有人员到位。目前,承包人C对疫情防控期间的工期和相关费用进行索赔,主张材料费和人工费按疫情期间的市场价进行调整。

履约情况分析及处理原则:根据《指导原则》的处理原则和计算方法,X仓储项目在合同履行过程中,由于承包人C单方作出推迟复工的决定,224日至39日期间的14天不能进行工期顺延索赔和相关费用索赔。受疫情影响工期顺延天数应为14天(224日-210日)+30天(47日-39日+1)×(170%=23天;210日至223日期间的停工损失应由承包人完善相关证明材料后,可与发包人磋商合理分担比例;疫情期间的疫情防控费由发承包双方根据实际情况和相关材料确定采取据实计算或按费用标准分阶段计算,由发包人F承担;合同中关于材料费和人工费的调整虽有相关约定,但因新冠肺炎疫情的特殊性,承包人C可主张不可抗力免责,跟发包人F积极磋商达成一致,重新优化施工组织设计,调整部分工序和材料采购计划,尽最大可能化解人工费和材料费上涨给工程带来的风险,并签订补充协议确定疫情期间要素价格和施工降效的调整方式(其中:61日起按合同约定执行施工当期发布的人工费调整文件);若发包人F要求该工程如期(20201211日)竣工,则承包人C实际比调整后的工期提前23天竣工,应会商发包人确定赶工措施及方案,经测算确定赶工补偿费的标准。

以上典型案例一~七是针对相应的工程项目情况所做的情况分析,仅供参考,对其他工程项目此类问题的处理,发承包双方应依据合同,并结合工程具体情况以及其他相关条件,协商并合理解决。

(十)后续工作

四川省建设工程造价总站已于429日提前印发《四川省建设工程造价总站关于对成都市等9个市、州2009<四川省建设工程工程量清单计价定额>人工费调整的批复》(川建价发〔20205号)和《四川省建设工程造价总站关于对成都市等22个市、州2015<四川省建设工程工程量清单计价定额>人工费调整的批复》(川建价发〔20206号),及时反映新冠肺炎疫情不可抗力等对人工单价的影响,此次批准的人工费调整幅度和计日工人工单价从202061日起执行,202061日以前开工,但未竣工的工程,按结转工程量分段执行。

四川省建设工程造价总站将积极受理并依法化解受疫情影响的复工项目在合同履行中出现的纠纷和矛盾,合同当事人就《指导意见》未涉及或仍存争议的工程造价计价问题,可及时向工程所在地的工程造价管理机构和四川省建设工程造价总站反馈。

 

 

   2020年5月20日
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